LOS SERVICIOS IMPRESCINDIBLES CON LOS QUE TODA EMPRESA DEBE CONTAR: ASESORAMIENTO SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, COMPLIANCE OFFICER O RESPONSABLE DE CUMPLIMIENTO DEL MODELO DE PREVENCIÓN DE DELITOS.

En Legitimum Abogados creemos que resulta necesario explicar de una manera sencilla en qué consiste este “concepto” que se ha tratado, se trata y se tratará en multitud de artículos, publicaciones….que nos detallan las causas por las que una empresa puede ser responsable penalmente de un delito, algo que hasta hace relativamente poco tiempo no ocurría.

Pues bien, trataremos de desarrollar para las “personas de a pie”, en qué consisten las medidas que se deben adoptar en las empresas y el porqué.

¿De dónde surge esta “obligación” legal?

En primer lugar, y como antecedente, hay que decir que desde el año 2010, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, las personas jurídicas pueden cometer determinados delitos, pero no ha sido hasta el 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, donde se regula de una forma significativa la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Hasta el momento se han dictado un par de Sentencias por el Tribunal Supremo, la 154/2016, de 29 de febrero y la 221/2016, de 16 de marzo, que aplican esta nueva regulación en cuanto a responsabilidad penal de la empresa, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.

¿Cuándo puede ser responsable penal una persona jurídica?

Según el artículo 31.1 bis del Código Penal, podrán ser consideradas penalmente responsables de un hecho en dos supuestos:

1.- Cuando alguno de sus administradores o representantes haya cometido un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica, o

2.- Cuando el delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica haya sido cometido no por un administrador o representante, sino por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre su personal y actividad.

¿Qué puede hacer la persona jurídica para evitar o atenuar la responsabilidad penal?

Para prevenir o reducir al máximo la responsabilidad por la comisión de delitos penales dentro de la empresa, eximiendo o atenuando, en su caso, esa responsabilidad penal, es necesario que la empresa cuente con un Plan de Prevención de Delitos, esto es, un modelo de cumplimiento para acreditar que la persona jurídica tiene una adecuada “Cultura de Cumplimiento”.

¿Qué significa esto?

Las empresas, para evitar ser condenadas penalmente, deberán aplicar correctamente unas medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar en lo posible la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Para que se exima totalmente a la empresa, se exige que sea con anterioridad a la comisión del delito que la persona jurídica haya adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido, o en el caso de tomarse después de la comisión del delito, se reducirá la responsabilidad, actuando como atenuante, así como en los casos en los que las referidas circunstancias sean objeto de acreditación parcial.

¿Qué requisitos se exigen en el Código Penal para eximir o atenuar la responsabilidad penal de una empresa?

Estos requisitos vienen recogidos en el artículo 31 bis 2 y 5 del Código Penal. Son los siguientes:

1.- Que el órgano de administración haya establecido con anterioridad a la comisión del delito un modelo de organización y gestión que incluya las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

2.- Que se le encomiende legalmente a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado.

3.- Que los autores del delito lo hayan cometido eludiendo los modelos de organización y prevención.

4.- Que no se haya realizado un ejercicio insuficiente o nulo de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano encargado para dichas tareas.

En los modelos de organización y gestión que deben seguir las empresas se identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos; se establecerán protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Asimismo dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos y tendrán obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

También deben establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo y realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

¿Cuáles son los delitos por los que puede ser responsable una persona jurídica?

Los delitos que pueden cometer las personas jurídicas son numerus clausus y están recogidos en distintos artículos del texto legal, entre los que destacan delitos de descubrimiento y revelación de secretos, delitos de estafa e insolvencias punibles, delitos por daños informáticos, delito de corrupción entre particulares, delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, delito de blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros…

¿Consecuencias legales?

Por lo tanto, si la empresa no dispone de modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control de la actividad para prevenir los delitos, es decir, un Plan de Prevención de Delitos, no solamente no se aplicará la exención legalmente prevista en cuanto a la responsabilidad penal de la empresa, sino que lo más seguro es que dicha empresa sea condenada por quebranto del deber legalmente impuesto en el Código Penal y puede dar lugar al ejercicio de acciones de responsabilidad social contra los administradores por la no implementación de las medidas de vigilancia, control y supervisión.

¿Qué ofrecemos?

Lo que aconsejamos desde Legitimum Abogados, es que tanto las grandes empresas así como las medianas e incluso las más pequeñas, lleven a cabo el establecimiento de este modelo de cumplimiento, encargándole la gestión y supervisión del mismo al llamado compliance officer o responsable de cumplimiento de ese modelo de prevención.

En Legitimum le ayudaremos a realizar este Plan de Prevención de Delitos de la manera más detallada y singularizada para cada empresa, analizando los posibles riesgos y delitos en los que pudiese incurrir la misma, efectuando los controles necesarios para prevenirlos y comprobando periódicamente el cumplimiento del plan implantado, puesto que más vale prevenir que lamentar.

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